La Cour canadienne de l’impôt (ci-après « CCI ») a récemment rendu une décision dans l’affaire TD Securities (USA) LLC v. The Queen(1). Le point en litige consistait à déterminer si le contribuable TD Securities (USA) LLC (ci-après la « TD LLC »), une société à responsabilité limitée constituée selon les lois américaines, pouvait bénéficier des dispositions de la Convention fiscale Canada−États-Unis (ci-après la « Convention ») relativement à certains revenus de source canadienne pour les années d’imposition 2005-2006. De façon plus particulière, la Cour devait déterminer si TD LLC était résidente des États-Unis aux fins de la Convention.
Il est à noter que le cinquième protocole ratifier par le Canada et les États-Unis (ci-après le « protocole »), lequel a amendé la Convention afin de prévoir des dispositions spécifiques applicables aux LLC américaines, est entré en vigueur après les années d’imposition sous étude.
Faits et arguments des parties
TD Holdings II Inc. (ci-après « Holdings II »), constituée au Delaware et seul membre de TD LLC, était une filiale à part entière de Toronto Dominion (USA) Inc. (ci-après « TD USA »). TD USA était, pour sa part, une filiale à part entière de la Toronto Dominion Bank, une banque à charte canadienne. TD LLC était une société de courtage américaine spécialisée dans les services financiers liés aux marchés des capitaux relatifs aux produits financiers dérivés (e.g. SWAP). De plus, TD LLC avait une succursale au Canada afin d’y desservir ses clients américains faisant des affaires au Canada. Les profits de TD LLC provenant de la succursale canadienne furent déclarés au Canada pour les années d’imposition 2005 et 2006 étant donné que les non-résidents du Canada qui y exploitent une entreprise sont assujettis au régime fiscal canadien en vertu de la Partie I de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (ci-après « LIR ») de la même façon que les résidents canadiens. La Convention prévoit que les résidents des États-Unis ne sont assujettis à l’impôt canadien que s’ils exploitent leur entreprise par l’entremise d’un « établissement permanent » au Canada au sens de la Convention. Dans le présent cas, TD LLC avait manifestement un établissement permanent au Canada.
La Partie XIV de la LIR prévoit par ailleurs qu’un non-résident qui exploite une entreprise au Canada est assujetti à un impôt additionnel de 25 % calculé sur son revenu imposable gagné au Canada. Le but de cet impôt des succursales est de placer le non-résident qui choisit d’exploiter une entreprise au Canada par l’entremise d’une succursale au lieu d’une filiale canadienne, dans la même situation en ce qui concerne la retenue de la Partie XIII de la LIR applicable notamment aux paiements de dividendes. Sans l’impôt des succursales prévu à la Partie XIV, un non-résident aurait tout avantage à exploiter une entreprise au Canada par l’entremise d’une succursale au lieu d’une filiale, étant donné que, dans le premier cas, les rapatriements de fonds ne seraient assujettis à aucune retenue d’impôt au Canada.
Selon la Partie XIV, lorsqu’une convention fiscale prévoit une réduction sur la retenue d’impôt applicable à un dividende, le taux d’impôt des succursales est réduit de façon correspondante. La Convention prévoit spécifiquement une réduction du taux d’impôt des succursales canadienne à 5 %, ce qui correspond au taux de retenue applicable aux dividendes versés par une filiale canadienne à sa société mère américaine.
Dans la cause sous étude, TD LLC a été imposée à ce taux réduit de 5 % sur la base de la réduction prévue à la Convention pour les années d’imposition 2005-2006. L’ARC refusa à TD LLC la possibilité de se prévaloir du taux réduit de 5 % prévu conventionnellement en se fondant sur l’argument que TD LLC n’était pas résidente des États-Unis aux fins de la Convention.
TD LLC n’avait pas fait le choix d’être considérée comme une entité distincte aux fins fiscales américaines (check the box). En conséquence, elle était considérée comme une entité transparente, et tout son revenu était attribué à Holdings II, son seul membre.
La question à trancher par la CCI était donc la suivante: Est-ce qu’une LLC à membre unique peut être considérée comme étant résidente des États-Unis aux fins de la convention?
TD LLC invoquait en premier lieu que l’énoncé « assujettie à l’impôt dans cet état », prévu à l’article IV de la Convention, n’est pas défini dans la Convention et, en conséquence, qu’il est nécessaire de l’interpréter selon les critères utilisés aux fins de la législation canadienne. TD LLC faisait valoir que la CCI avait l’autorité de déterminer qu’elle était assujettie à l’impôt aux États-Unis aux fins de l’article IV de la Convention. En second lieu, TD LLC soutenait l’argument que, selon les commentaires de l’OCDE, une interprétation libérale de la Convention doit être adoptée afin de donner son sens à celle-ci. Sur cette base, TD LLC devait donc être considérée comme résidente des États-Unis aux termes de l’article IV de la Convention.
Fidèle à sa position historique, l’ARC, pour sa part, faisait valoir notamment que TD LLC n’était pas résidente des États-Unis aux fins de la Convention étant donné qu’elle n’y était pas assujettie à l’impôt.
Décision de la CCI
La CCI décida que TD LLC était résidente des États-Unis aux fins de l’article IV de la Convention compte tenu que TD LLC était pleinement imposable aux États-Unis en raison de son unique membre, Holdings II. La CCI adopta une approche basée sur l’intention du législateur (purposive approach) et conclut que l’objet et l’esprit de la Convention seraient frustrés si les revenus de source canadienne pleinement assujettis à l’impôt canadien ne pouvaient bénéficier des dispositions de la Convention.
En décidant que TD LLC était résidente de la Convention, la cour référa, entre autres autorités, à la décision de la Cour suprême du Canada dans Sa majesté La Reine c. Crown Forest Industries Limited 95 DTC 5389 dans laquelle la CSC devait interpréter l’article IV de la Convention. Plus particulièrement, la CSC devait déterminer la signification de l’énoncé « assujettie à l’impôt dans cet état » sur la base des critères énumérés à l’article IV. La CSC conclut qu’une approche littérale et légaliste quant à l’interprétation d’une convention fiscale, devait être évitée lorsque l’objet de base de la Convention et l’intention des pays contractant à la Convention seraient frustrés en raison de cette approche.
Dans Crown Forest, la CSC fut d’opinion qu’un tribunal est en droit de recourir à des documents externes pertinents au contexte légal de l’adoption de conventions fiscales dans l’interprétation de celles-ci. Ces documents incluent notamment les conventions modèles de l’OCDE ainsi que les commentaires officiels des parties à la convention. La CSC mentionne de plus qu’il est possible d’avoir recours à ces documents externes sans la nécessité de déceler une ambiguïté dans l’interprétation de la Convention.
La CCI passa en revue les commentaires de l’OCDE relatifs aux conventions modèles ainsi que la jurisprudence applicable en matière d’interprétation des conventions fiscales, autres que la décision précitée de la CSC. Elle s’attarda aussi à l’étude du rapport de l’OCDE sur les sociétés de personnes.
Nous reproduisons ici le passage tiré de la décision sous étude, lequel fait suite à la revue de ces divers commentaires:
(…) the OECD wants to be able to maintain that a partnership that is treated as a flow-through in its country of establishment will not be considered liable to tax therein for purposes of the OECD Model Treaty. However, the OECD makes it equally clear that, the OECD Model Treaty is intended to, and should be interpreted and applied in a manner that nonetheless extends the benefits of the Convention to the income of such a partnership notwithstanding that it is not, strictly speaking, a resident of its home country. In the case of partnerships this is to be done at the partner level notwithstanding that the partnership is not liable to tax in its home country and its partners are note considered to have earned the income in the source country.Selon la CCI, ces conclusions sont aussi applicables à une entité transparente telle une LLC. Sur cette base, la CCI conclut que les dispositions de la Convention étaient applicables à TD LLC étant donné que le revenu de celle-ci était pleinement imposable aux États-Unis selon les critères établis par la CSC dans Crown Forest, et ce, en raison de son membre unique, Holdings II.
Fait intéressant, la cour nota que le protocole, en adoptant une interprétation littérale de celui-ci, ne règle pas entièrement le problème des LLC du fait que celui-ci ne mentionne pas les raisons pour lesquelles une LLC pourrait bénéficier des dispositions de la Convention étant donné que la LLC doit elle-même produire sa déclaration de revenus et non pas ses membres, le protocole n’accordant pas le statut de résident à la LLC. Ce problème est corrigé par l’effet des explications techniques au protocole qui accorde à la LLC la possibilité de bénéficier des dispositions de la Convention sur la base du statut de résidence de ses membres. La cour référa à ceci comme un exemple d’interprétation basé sur l’intention plutôt que sur une approche formaliste.
Conclusion
Cette décision constitue une victoire à l’effet que la position prise par l’ARC depuis de nombreuses années eu égard aux LLC était incorrecte. De plus, la CCI a adopté une approche pratique qui saura possiblement prévaloir dans le futur dans l’interprétation des conventions fiscales. Les LLC qui se sont vues refuser le bénéfice des dispositions de la Convention dans le passé pourront possiblement exercer leur droit d’obtenir un remboursement sur la base de cette décision. Il est par ailleurs à noter que cette décision ne sera pas portée en appel.
- TD Securities (USA) LLC. v. Her Majesty the Queen, (C.C.I.) 2008-2314(IT)G, 2010 DTC 1137, en date du 8 avril 2010.
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