La Cour suprême du Canada rend sa décision dans Copthorne Holdings Ltd.

Par Eric Gélinas, professeur adjoint, département des sciences comptables et fiscalité, Faculté d’administration, Université de Sherbrooke

Le 16 décembre 2011, la Cour suprême du Canada («CSC») rendait sa décision dans la cause Copthorne Holdings Ltd. c. Sa Majesté La Reine(1) («Copthorne»). Il s’agit de la plus récente décision de la CSC portant sur l’application de la règle générale anti-évitement («RGAÉ») du paragraphe 245(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) («LIR»). La CSC a essentiellement confirmé les décisions de la Cour canadienne de l’impôt et de la Cour d’appel fédérale à l’effet que les transactions visant la préservation du capital versé («CV») dans le contexte de fusion visée par l’article 87 LIR sont abusives aux fins du paragraphe 245(2) LIR. Copthorne reprend essentiellement les éléments d’analyse de la RGAÉ tels que formulés dans Canada Trustco Mortgage Co. c. Canada(2).

Les faits

Les faits de la décision Copthorne sont complexes mais peuvent être résumés comme suit. En 1992, Copthorne Holdings Ltd. («Copthorne I») détenait la totalité d’une société canadienne («Canco») ayant un CV de 67,4M $. En 1993, il a été déterminé que Copthorne I et Canco devaient être fusionnées avec d’autres sociétés du groupe. En vertu du paragraphe 87(3) LIR, le CV des actions de Canco, soit 67,4M $, aurait été perdu lors d’une fusion verticale de Copthorne I et Canco en raison des termes du paragraphe 87(3) LIR. Afin de préserver le CV des actions de Canco, Copthorne I a vendu les actions de Canco à sa société-mère néerlandaise («Dutchco») en juillet 1993. En janvier 1994, Copthorne I, Canco ainsi que deux autres sociétés du groupe ont fusionné pour former Canco II («Opération de préservation du CV»). À travers une série de ventes et de fusions, une société de la Barbades («Barbadesco») a reçu 164 138 025 actions privilégiées dans Copthorne III ayant une juste valeur marchande et un CV de 164 138 025 $. Le CV attribuable à ces actions était le résultat de l’Opération de préservation du CV. Copthorne III a par la suite racheté les actions privilégiées détenues par Barbadesco. Comme le montant du rachat n’excédait pas le CV des actions privilégiées, le rachat n’a provoqué aucun dividende réputé selon le paragraphe 84(3) LIR et en conséquence, aucune retenue selon la Partie XIII LIR ne devait être effectuée. Le ministre a cotisé Copthorne III sur la base de la RGAÉ afin de réduire le CV des actions privilégiées rachetées d’un montant de 67,4M $. Le contribuable a fait appel de la décision du ministre à la Cour canadienne de l’impôt qui a confirmé la cotisation. La Cour d’appel fédérale a confirmé la décision de la Cour canadienne de l’impôt.

Questions à trancher par la CSC

Tel qu’elle l’avait indiqué dans le jugement Canada Trustco, la CSC a réitéré que les trois questions suivantes doivent être décidées dans toute cause impliquant l’application du paragraphe 245(2) LIR à savoir:

1. Y-a-t-il une avantage fiscal?
2. Est-ce que la transaction donnant lieu à l’avantage fiscal constitue une «opération d’évitement»?
3. Est-ce que l’opération d’évitement donnant lieu à l’avantage fiscal constitue un «abus» des dispositions de la LIR?

Présence d’un avantage fiscal

La CSC a rapidement disposé de la question de l’avantage fiscal en se référant à la décision de la Cour canadienne de l’impôt et en statuant que n’eut été de l’objectif de préservation du CV, Copthorne I n’aurait jamais vendu les actions de Canco à sa société dans le but avoué d’accomplir une fusion horizontale permettant d’éviter la perte du CV de 67,4M $ qui aurait résulté d’une fusion verticale en vertu du paragraphe 87(3) LIR. La préservation du CV résultant d’une fusion vertical a donc été considéré par la CSC comme un avantage fiscal au sens de la RGAÉ.

S’agit-il d’une opération d’évitement?

LA CSC devait déterminer si le rachat des actions privilégiées faisait partie d’une série de transactions qui avait débuté avec la vente de Canco par Copthorne I à Dutchco en 1993 et qui incluait nécessairement la fusion ayant donné lieu à l’Opération de préservation du CV. Si tel était le cas, aux fins de l’application du paragraphe 245(2) LIR, chaque transaction faisant partie de cette même série qui n’était pas effectuée pour des motifs autre que fiscal serait considérée comme une opération d’évitement. Afin de constituer une «série d’opérations» au sens du paragraphe 245(2) LIR, chaque transaction faisant partie de la série doit notamment être déterminée à l’avance dans le but de produire un résultat précis.

Le paragraphe 248(10) LIR traite spécifiquement de la notion de «séries d’opérations» aux fins de la LIR. Cette notion y est définie de la façon suivante: «Pour l’application de la présente loi, la mention d’une série d’opérations ou d’événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série». La CSC mentionne ce qui suit relativement à cette disposition:

«Dans Trustco, notre Cour reconnaît que l’économie de la Loi permet de considérer la série d’opérations au sens large. Le point de départ réside dans la common law anglaise qui définit la série de telle sorte que «chaque opération dans la série [est] déterminée d’avance pour produire un résultat final» (OSFC Holdings Ltd. c. Canada, 2001 CAF 260, [2002] 2 C.F. 288, par. 24). Le paragraphe 248(10) de la Loi élargit cette définition en disposant que les «opérations lié[e]s» terminées «en vue de réaliser» la série (soit «en raison de» la série suivant Trustco) sont réputées faire partie de la série».(3)

Ainsi, le rachat des actions privilégiées par Copthorne III sera considéré comme faisant partie de la même «série d’opérations» que l’Opération de préservation du CV si ce rachat constitue une transaction reliée à cette opération et que le rachat a été effectué «en raison» de cette opération.

Le point central à déterminer par la CSC était donc de savoir si l’Opération de préservation du CV et le rachat étaient des opérations liées au sens du paragraphe 248(10) LIR. La CSC indique que le lien qui doit exister entre une opération et la série d’opérations à laquelle on veut rattacher cette opération n’a pas à être un lien étroit. Il ne doit exister qu’une possibilité de lien ou un lien lointain afin de pouvoir inclure une opération donnée dans la «série d’opérations». La CSC s’exprime ainsi sur ce point:

«Bien que le critère de l’opération liée effectuée «en raison de» de la série ou «relativement à» celle‑ci n’exige pas de «lien étroit», il requiert tout de même plus qu’une «simple possibilité» ou qu’un lien d’«un degré d’éloignement extrême»: voir MIL (Investments) S.A. c. R., 2006 TCC 460, [2006] 5 C.T.C. 2552, au par. 62 (CCI), conf. par 2007 CAF 236, 2007 D.T.C. 5437. Chaque affaire est jugée en fonction des faits qui lui sont propres. Par exemple, le temps écoulé entre la série et l’opération liée peut parfois constituer un facteur pertinent, tout comme les événements qui surviennent entre elles. Au bout du compte, c’est le critère correspondant aux mots «en raison de» la série ou «relativement à» celle-ci qui permet d’établir, suivant la prépondérance des probabilités, si une opération liée a été terminée en raison d’une série d’opérations.»(4)

La CSC a par ailleurs refusé de modifier la conclusion à laquelle elle en était venue dans Canada Trustco à l’effet que les termes du paragraphe 248(10) LIR «en vue de réaliser la série» doivent être interprétés de façon à permettre un examen prospectif et rétrospectif des transactions intervenues. La CSC reprend avec approbation le passage suivant de la décision Trustco:

«Dans Trustco, la Juge en chef et le juge Major expliquent que reconnaître au par. 248(10) une portée tant prospective que rétrospective accroît la conformité à l’intention du législateur. En outre, cet arrêt retient en l’élargissant l’interprétation du par. 248(10) dans osfc, lequel supposait lui‑même l’application rétrospective de la disposition. La Cour écrit dans Trustco:

Le paragraphe 248(10) élargit le sens de l’expression «série d’opérations» de manière à inclure les «opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série». La Cour d’appel fédérale a conclu, au par. 36 de l’arrêt OSFC, que c’est le cas lorsque les parties à l’opération «étaient au courant de la série [. . .], de façon qu’on puisse dire qu’elles en avaient tenu compte lorsqu’elles ont décidé de terminer l’opération». Nous tenons à ajouter que les mots «en vue de réaliser» sont employés non pas dans le sens d’une connaissance véritable, mais dans le sens plus général de «en raison de» ou «relativement à» la série.»

Ainsi, la CSC a maintenu la conclusion de la Cour canadienne de l’impôt à l’effet qu’il existait un lien suffisant entre le rachat des actions privilégiées par Copthorne III et l’Opération de préservation du CV de sorte que ces deux opérations faisaient partie de la même série d’opérations aux fins de l’application du paragraphe 245(2) LIR. De plus, la CSC maintient les conclusions de la Cour canadienne de l’impôt à l’effet que l’Opération de préservation du CV n’a pas été effectuée pour des objets véritables autres que l’obtention d’un avantage fiscal. L’Opération de préservation du CV ainsi que le rachat constituent donc, selon la CSC, des «opérations d’évitement» au sens du paragraphe 245(3) LIR.

L’opération d’évitement conférant un avantage fiscal est-elle abusive?

La prétention du ministre était notamment à l’effet que Copthorne avait abusé du paragraphe 87(3) LIR qui établit le CV lors d’une fusion. L’abus des paragraphes 84(3) (dividende réputé) et 89(1) (définition de la notion de CV) LIR a aussi été invoqué mais n’a pas été retenu par la CSC.

La CSC a accepté les arguments du ministre et a déterminé que l’Opération de préservation du CV ainsi que le rachat des actions privilégiées par Copthorne III constituaient un abus des dispositions du paragraphe 87(3) LIR considérant l’objet et l’esprit de la Loi.

Avant de procéder à l’analyse de la notion d’abus, la CSC fait la mise en garde suivante:

«La question de savoir si l’opération d’évitement constitue un abus dans l’application de la Loi est la plus épineuse en l’espèce. On pourrait voir dans le mot «abus» la réprobation morale du contribuable qui, afin de réduire son obligation fiscale, se montre ingénieux pour faire jouer la Loi de l’impôt sur le revenu en sa faveur. On aurait tort, car le contribuable peut opter pour les avenues ou les opérations qui sont propres à réduire son obligation fiscale (voir Duke of Westminster). 

La RGAÉ est un mécanisme juridique par lequel le législateur confie aux tribunaux la tâche inhabituelle d’aller au-delà du texte de la disposition invoquée par le contribuable pour en déterminer l’objet ou l’esprit. Il se peut qu’une opération du contribuable respecte à la lettre la disposition en cause sans nécessairement être conforme à l’objet ou à l’esprit de celle-ci. Dans ce cas, le ministre peut invoquer la RGAÉ, laquelle crée effectivement de l’incertitude chez le contribuable. Les tribunaux doivent toutefois se rappeler que l’art. 245 représente une «mesure de dernier recours» (Trustco, par. 21).»(5)

Concernant l’abus du paragraphe 87(3) LIR, la CSC retient notamment les éléments suivants:

1. Le paragraphe 87(3) LIR prévoit, entre parenthèses, une exception emportant l’annulation du CV des actions d’une société fusionnante qui sont détenues par une autre société fusionnante.
   
   
2. Lors d’une fusion verticale, le CV correspondant aux participations entre sociétés, dans le cas, par exemple, d’une société mère et d’une filiale, n’est pas additionné.
   
   
3. Le fait que le CV peut être retiré et considéré, non comme un dividende imposable, mais comme un remboursement de capital non assujetti à l’impôt permet de conclure que l’exception vise à faire en sorte que le CV des actions de la société issue de la fusion ne puisse excéder le CV des actions de la société mère fusionnante.
   
   
4. Le paragraphe 87(3) LIR a pour objet d’empêcher la conservation du CV qui permettrait à l’actionnaire de toucher en franchise d’impôt une somme supérieure aux fonds libérés d’impôt qu’il a investis.
   
   
5. Malgré la légitimité du CV créé à l’égard des actions des sociétés en aval, sa conservation lors d’une fusion horizontale peut être considérée comme un moyen de prélever une somme supérieure à celle investie et ce, sous forme de remboursement de capital plutôt que de dividende réputé assujetti à l’impôt.

Considérant ces éléments, la CSC conclut que l’exception prévue entre parenthèses au paragraphe 87(3) LIR vise à empêcher la conservation du CV des actions d’une filiale lors d’une fusion avec la société mère et ce, parce qu’il représente les même fonds libérés d’impôt que ceux investis dans la société mère. Selon la CSC, l’Opération de préservation du CV qui permettait que le rachat d’actions privilégiées par Copthorne III soit traité comme un retour de CV en franchise d’impôt allait à l’encontre de l’esprit et de l’objet du paragraphe 87(3) LIR en raison du fait que les montants rapatriés sous cette forme excédaient les sommes investies dans les sociétés canadiennes impliquées.

Commentaires

À la lecture de cette décision, il appert que la CSC a essentiellement repris la grille d’analyse de sa décision dans Canada Trustco. Ainsi, cette décision ne semble pas apporter d’éléments réellement nouveaux dans la façon dont les tribunaux doivent interpréter la RGAÉ.

1. 2011 CSC 63.
2. 2005 CSC 54.
3. Supra note 1, paragraphe 43.
4. Supra note 1, paragraphe 47.
5. Supra note 1, paragraphes 65 et 66.

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